公证债权文书执行相关问题研讨丨(一)执行依据

二哥2014a 发表于 2019-09-07 08:40:19 | 打印

(昨天的版本有点问题,删除后重发,还望看官见谅^&^)

有关公证债权执行案件中,到底执行依据是公证书?执行证书?还是两者之合体?一直存在争议。

2017年底,“全国法院基本解决执行难理论与实务经验交流会”上,最高法院执行局将该问题作为“公证债权文书执行专题”的问题之一提出,供与会者讨论。但限于时间关系,当时的讨论稍显仓促。根据“线下讨论暂告段落,线上讨论火热进行”要求,“终极法智·执行智库”的广大群友又在雷运龙老师的主持下,对该问题进行了反复研讨,形成讨论记录2万多字。

一、研讨问题

公证债权文书执行案件的执行依据是公证债权文书,还是执行证书,抑或两者共同构成执行依据?

(一)申请强制执行,应否要求提交执行证书?执行证书的制度价值主要体现在?

(二)如果需要提交,执行证书是否应作为执行依据?两种选择,有何利弊?

二、相关规定

概言之,无论民事诉讼法还是公证法,都规定一方当事人不履行公证债权文书,对方当事人就可以申请强制执行,均未要求提交执行证书。2000年最高法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)中,首次要求债权人凭公证书和执行证书,向法院申请强制执行。2006年司法部《公证程序规则》规定的内容与《联合通知》大体一致,并强调执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。

(一)民事诉讼法

第238条,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”

(二)公证法

第37条,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

(三)《联合通知》

第7条,债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。

三、讨论概述

对该问题,总体而言,分为两派,派中有别

一种观点认为公证书单独构成执行依据(以下简称为正方)。主要理由是:

第一,执行依据法定。无论是民事诉讼法或是公证法,都规定债务人不履行债权文书确定义务时,债权人可以向人民法院申请强制执行,并不需要申请执行证书。

第二,将执行证书作为执行依据缺乏正当性。对公证书所载债务内容赋予强制执行力,是债权人与债务人双方合意的结果。执行证书则是公证机构根据债权人申请,并经一定程序对债务履行情况核实后出具的。一方面,公证机构本身没有法院或仲裁机构的司法审查权而仅有证明权;另一方面,出具执行证书之前的核实程序本身并不严格,这与判决、仲裁裁决都有较为严格的程序保障存在明显区别。因此,赋予执行证书执行力欠缺程序正当性。

第三,比较法上也不存在我国意义上的执行证书,但并不影响公证债权文书作为执行依据。从比较法上看,均不存在我国意义上的执行证书。他们的“执行文”或“执行证书”解决的是执行依据是否具有执行力的问题,并不涉及我们强调的债务履行状况的核实,这也表明,就公证债权文书执行案件而言,执行证书绝非不可或缺。

在正方中,就执行证书应否废止也存在两种意见。少数观点认为,执行证书应当废除,执行证书没有法律依据,是对当事人强制执行申请权的不当限制。并且,废除执行证书,由法院对债务进行核实,未必一定会增加法院的工作量——只要改变后债务人异议案件量(公证债权文书执行力异议案件量+债务人执行命令异议案件量) < 现行制度下(债权文书执行力异议案件量+公证机构核实程序异议案件量)。多数观点则认为,执行证书在我国已经实践多年,在辅助法院核实债务履行情况方面起到了一定的作用,可以继续保留,将其作为申请执行的条件。

另一种观点认为公证书和执行证书共同构成执行依据(以下简称为反方)。

主要理由是:第一,公证书给付内容不明。实践中,公证债权文书的内容与普通合同无异,如果将其作为执行依据,将存在执行依据不明确的问题。

第二,有利于减轻法院核实履行情况的负担,如果废除执行证书,核实债务发生与履行情况的责任就要由法院承担,法院难堪重负。

四、辩论交锋

针对反方提出的理由一,正方认为:首先,给付内容不明确,是所有执行依据都可能存在的问题;对于给付内容不明确的,自有处理办法,如驳回执行申请。其次,该问题并非不能解决,公证机构在出具公证债权文书时,应当对债权文书中的义务进行提炼,提炼出类似裁判主文的内容。最后,如果无法提炼具体给付内容,很可能意味着该交易过于复杂,本来就不应当通过公证债权文书附强。

针对反方提出的理由二,正方认为:一方面,任何执行依据都存在债务履行状况核实的问题,比如判决生效后,申请执行前,债权债务状况也可能发生变化,这应当通过债务人异议之诉(在我国是异议复议规定7条2款的执行异议)解决;另一方面,从目前的实际情况看,即便公证机构依约履行了核实义务(如债务人不配合核实),但只要债务人提出异议(执行异议或不予执行),法院就需要对债务履行情况进行核实,因此减轻法院的负担也仅体现为执行实施机构可以直接依据执行证书开始执行,但只要将执行证书作为申请强制执行的条件,法院仅对公证债权文书(执行依据)与执行证书(申请执行条件)重合的部分内容开始强制执行,也足以满足这种需求。

针对正方提出的理由一,反方认为:虽然法律没有规定执行证书,但不能否认其在实践中已经运转多年,并有积极效果,可以在未来通过司法解释肯定下来。

针对正方提出的理由二,反方认为:执行证书作为执行依据的正当性在于,当事人当初在公证书中已经授予了公证机构依照约定的方式核实的权利,这和仲裁裁决是类似的。只要承认当事人自负其责,认可执行证书的执行力就没有障碍。

针对正方提出的理由三,反方认为:从比较法上看,执行证书并不是必须的,但我国的执行证书制度已经运转了十多年,要考虑改变的成本。

反方质疑,如果执行证书不是执行依据,何以人民法院可以直接按照执行证书所载内容启动执行活动?正方则认为:(1)债权人同时持公证书和执行证书申请执行,视为认可执行证书的数额;(2)执行证书作为经公证的证据,在债务人通过不予执行提出反对意见之前,法院可以直接认可。

反方质疑,如果执行证书不是执行依据,为什么公证机构不予出具执行证书,法院就有权不予受理执行申请?正方则认为,作为申请强制执行的条件。

反方主张,能否从人民调解协议、非诉行政决定书与人民法院裁定谁是执行依据的讨论,类推适用到公证书与执行证书。正方则认为:人民调解协议等本身没有执行力,而公证债权文书本身有执行力,两者未必可以类比。

正方质疑:如果执行证书是执行依据,那么执行证书的核实情况一旦有误(内容与事实不符),法院就应当裁定不予执行。在公证债权文书本身无误,且执行机构已经查清实际债务的情况下,还要不予执行,并让当事人另行起诉,显然并不合理。反方则认为,不能仅从救济途径否定执行依据。

以下为讨论实录,因内容较长,将其分为十二个单元。

  • 一、阐明分歧

  • 二、执行证书制度的出台背景

  • 三、确定给付内容是否以执行证书未必要

  • 四、关于执行依据法定与执行证书作为执行依据的正当性问题

  • 五、我国执行证书与外国执行文的关系

  • 六、如果执行证书不是执行依据,为何没有执行证书,法院就不给执行?

  • 七、能否将人民调解协议等与法院裁定的关系,类推到公证书与执行证书?

  • 八、执行证书是否作为执行依据的影响之一:法院能否依据执行证书开展执行活动?

  • 九、执行证书是否作为执行依据的影响之二:执行证书存在错误应当适用不予程序吗?

  • 十、行证书是否作为执行依据的影响之三:公证债权文书执行案件的申请执行期间起算点?

  • 十一、执行证书是否作为执行依据的影响之四:不与出具执行证书,能否恢复诉权?

  • 十二、立法论上的讨论——执行证书之存废

感谢以下群友积极参加讨论(按整理后文稿出现顺序排列):邵长茂、董少谋、陈雪芹、王亚新、程立、张为、李清、林晓青、吴铭奂、姚泽涛、王志坤、马登科、朱春涛、雷运龙、于洋、王齐亮、禹明逸、邱星美、王宗玉、陈惊天、百晓锋、葛洪涛、王赫、葛玉石、赵秀举、张守国、冯锦卫、裘茂金、李文超、谭秋桂、赵奇、邱鹏、徐兴标、刘丽萍、王瑞林、张宇、雷彤、陈冠兵、靳四梅、王利群、赵玉东

特别声明:如您在后续的研究中引用此中的学者、专家、法官的观点,建议您事先征得其本人的同意并注明,以示尊重。

五、研讨实录

一、阐明分歧 

邵长茂:对于这个问题主要有两种观点。一种观点认为,公证债权文书构成执行依据;另一种观点认为,公证债权文书和执行证书共同构成执行依据。前者的理由是,公证债权文书执行力的渊源是当事人意思表示的合意,而出具执行证书时并不存在这种合意。后一种观点则认为,公证债权文书是对债权债务关系的静态确认,执行证书则是动态核实,随着当事人的履行情况而发生变化。如果仅以公证债权文书作为执行依据,法院就需要核实债务履行情况。实践中,不少执行同仁都认为执行证书是比较好用的,所以倾向于将两者都作为执行依据。我们也希望通过这次讨论,看看大家能否提供更有说服力的理由。

二、执行证书制度的出台背景

董少谋:要明白执行证书的价值,必须了解执行证书出现的背景。在上世纪90年代,申请强制执行,按照《人民法院诉讼收费办法》对非人民法院制作的法律文书交纳申清执行费,不少法院都是按照执行依据确定的金额作为计算执行费的基数。但公证债权文书所载的金额,往往与申请执行时债务人对债权人所负债务存在数额上的差距,按照公证债权文书所载金额预交执行费对申请执行人而言显失公平。为解决这个问题,就需要在申请执行前,先对公证债权文书的履行情况进行核实。当时,出于谁的孩子谁抱走的观念,法院并不愿意承担审查公证债权文书履行状况的责任。最终,最高人民法院和司法部在2000年的联合通知中,明确申请强制执行必须向公证机构申请执行证书,要求申请执行前公证机构先对自己出具的公证债权文书的履行情况进行核实。实际上,在联合通知出台前,地方的司法实践中就已经出现执行证书,联合通知只是将实践做法以文件的形式肯定下来。现在,申请强制执行已经不需要预交执行费,执行证书原来的制度目的已经不存在了。但既然公证机构在核实债务方面已经形成一套机制,不妨保留执行证书,但仅作为申请强制执行的条件,而不是执行依据。这样可以避免,因为条件(执行证书)有问题,而对公证债权文书不予执行。执行依据是法定的,无论是从民事诉讼法还是公证法来看,执行依据都是公证债权文书,而不包括执行证书。

陈雪芹:仔细研读了2000年最高法的有关通知和中国公证协会2008年通过的指导意见,感觉法院之所以要求申请执行债权文书需要附加提供执行证书这个条件,实际上是由于过去在对公证债权文书执行过程中,发现债权人与债务人之间的给付内容存在疑义。如果存在疑义,当事人可以向法院起诉,如果这样,执行工作很被动。所以,为了规范公证机关行为,要求公证机关出具公证文书,必须进行严格审查,确保债权债务关系明确,双方当事人对给付内容均无疑义。要求公证机关出具执行证书,一是规范公证行为,二是为了避免有疑义的债权文书进入强制执行程序。一项规定的出台,一定有它背后的东西。换句话说,任何一项规定的出台都是为了解决已经或可能出现的问题。 

三、确定给付内容是否以执行证书为必要

王亚新:公证债权文书执行案件,需要确认债务人是否履行,到底履行了多少,这些都需要在执行证书中表述,因此我认为公证书和执行证书缺一不可。相应的,申请执行期限应当自出具执行证书之日起计算。

程立:以借款合同为例,公证书只是对借款合同的证明,实际上可能公证书出具了,但交易并未发生。如果没有执行证书就需要法院对此进行核实。基层法院的案件很多,如果都交给法院核实,执行机构可能不堪重负。

张为:我们认为从目前的情况看,制定一个规定最好是不要打破现有的做法,在这个基础上去完善,而不是从