公证债权文书执行相关问题研讨丨(一)执行依据

二哥2014a 发表于 2019-07-10 16:41:08 | 打印

(昨天的版本有点问题,删除后重发,还望看官见谅^&^)

有关公证债权执行案件中,到底执行依据是公证书?执行证书?还是两者之合体?一直存在争议。

2017年底,“全国法院基本解决执行难理论与实务经验交流会”上,最高法院执行局将该问题作为“公证债权文书执行专题”的问题之一提出,供与会者讨论。但限于时间关系,当时的讨论稍显仓促。根据“线下讨论暂告段落,线上讨论火热进行”要求,“终极法智·执行智库”的广大群友又在雷运龙老师的主持下,对该问题进行了反复研讨,形成讨论记录2万多字。

一、研讨问题

公证债权文书执行案件的执行依据是公证债权文书,还是执行证书,抑或两者共同构成执行依据?

(一)申请强制执行,应否要求提交执行证书?执行证书的制度价值主要体现在?

(二)如果需要提交,执行证书是否应作为执行依据?两种选择,有何利弊?

二、相关规定

概言之,无论民事诉讼法还是公证法,都规定一方当事人不履行公证债权文书,对方当事人就可以申请强制执行,均未要求提交执行证书。2000年最高法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)中,首次要求债权人凭公证书和执行证书,向法院申请强制执行。2006年司法部《公证程序规则》规定的内容与《联合通知》大体一致,并强调执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。

(一)民事诉讼法

第238条,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”

(二)公证法

第37条,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

(三)《联合通知》

第7条,债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。

三、讨论概述

对该问题,总体而言,分为两派,派中有别

一种观点认为公证书单独构成执行依据(以下简称为正方)。主要理由是:

第一,执行依据法定。无论是民事诉讼法或是公证法,都规定债务人不履行债权文书确定义务时,债权人可以向人民法院申请强制执行,并不需要申请执行证书。

第二,将执行证书作为执行依据缺乏正当性。对公证书所载债务内容赋予强制执行力,是债权人与债务人双方合意的结果。执行证书则是公证机构根据债权人申请,并经一定程序对债务履行情况核实后出具的。一方面,公证机构本身没有法院或仲裁机构的司法审查权而仅有证明权;另一方面,出具执行证书之前的核实程序本身并不严格,这与判决、仲裁裁决都有较为严格的程序保障存在明显区别。因此,赋予执行证书执行力欠缺程序正当性。

第三,比较法上也不存在我国意义上的执行证书,但并不影响公证债权文书作为执行依据。从比较法上看,均不存在我国意义上的执行证书。他们的“执行文”或“执行证书”解决的是执行依据是否具有执行力的问题,并不涉及我们强调的债务履行状况的核实,这也表明,就公证债权文书执行案件而言,执行证书绝非不可或缺。

在正方中,就执行证书应否废止也存在两种意见。少数观点认为,执行证书应当废除,执行证书没有法律依据,是对当事人强制执行申请权的不当限制。并且,废除执行证书,由法院对债务进行核实,未必一定会增加法院的工作量——只要改变后债务人异议案件量(公证债权文书执行力异议案件量+债务人执行命令异议案件量) < 现行制度下(债权文书执行力异议案件量+公证机构核实程序异议案件量)。多数观点则认为,执行证书在我国已经实践多年,在辅助法院核实债务履行情况方面起到了一定的作用,可以继续保留,将其作为申请执行的条件。

另一种观点认为公证书和执行证书共同构成执行依据(以下简称为反方)。

主要理由是:第一,公证书给付内容不明。实践中,公证债权文书的内容与普通合同无异,如果将其作为执行依据,将存在执行依据不明确的问题。

第二,有利于减轻法院核实履行情况的负担,如果废除执行证书,核实债务发生与履行情况的责任就要由法院承担,法院难堪重负。

四、辩论交锋

针对反方提出的理由一,正方认为:首先,给付内容不明确,是所有执行依据都可能存在的问题;对于给付内容不明确的,自有处理办法,如驳回执行申请。其次,该问题并非不能解决,公证机构在出具公证债权文书时,应当对债权文书中的义务进行提炼,提炼出类似裁判主文的内容。最后,如果无法提炼具体给付内容,很可能意味着该交易过于复杂,本来就不应当通过公证债权文书附强。

针对反方提出的理由二,正方认为:一方面,任何执行依据都存在债务履行状况核实的问题,比如判决生效后,申请执行前,债权债务状况也可能发生变化,这应当通过债务人异议之诉(在我国是异议复议规定7条2款的执行异议)解决;另一方面,从目前的实际情况看,即便公证机构依约履行了核实义务(如债务人不配合核实),但只要债务人提出异议(执行异议或不予执行),法院就需要对债务履行情况进行核实,因此减轻法院的负担也仅体现为执行实施机构可以直接依据执行证书开始执行,但只要将执行证书作为申请强制执行的条件,法院仅对公证债权文书(执行依据)与执行证书(申请执行条件)重合的部分内容开始强制执行,也足以满足这种需求。

针对正方提出的理由一,反方认为:虽然法律没有规定执行证书,但不能否认其在实践中已经运转多年,并有积极效果,可以在未来通过司法解释肯定下来。

针对正方提出的理由二,反方认为:执行证书作为执行依据的正当性在于,当事人当初在公证书中已经授予了公证机构依照约定的方式核实的权利,这和仲裁裁决是类似的。只要承认当事人自负其责,认可执行证书的执行力就没有障碍。

针对正方提出的理由三,反方认为:从比较法上看,执行证书并不是必须的,但我国的执行证书制度已经运转了十多年,要考虑改变的成本。

反方质疑,如果执行证书不是执行依据,何以人民法院可以直接按照执行证书所载内容启动执行活动?正方则认为:(1)债权人同时持公证书和执行证书申请执行,视为认可执行证书的数额;(2)执行证书作为经公证的证据,在债务人通过不予执行提出反对意见之前,法院可以直接认可。

反方质疑,如果执行证书不是执行依据,为什么公证机构不予出具执行证书,法院就有权不予受理执行申请?正方则认为,作为申请强制执行的条件。

反方主张,能否从人民调解协议、非诉行政决定书与人民法院裁定谁是执行依据的讨论,类推适用到公证书与执行证书。正方则认为:人民调解协议等本身没有执行力,而公证债权文书本身有执行力,两者未必可以类比。

正方质疑:如果执行证书是执行依据,那么执行证书的核实情况一旦有误(内容与事实不符),法院就应当裁定不予执行。在公证债权文书本身无误,且执行机构已经查清实际债务的情况下,还要不予执行,并让当事人另行起诉,显然并不合理。反方则认为,不能仅从救济途径否定执行依据。

以下为讨论实录,因内容较长,将其分为十二个单元。

  • 一、阐明分歧

  • 二、执行证书制度的出台背景

  • 三、确定给付内容是否以执行证书未必要

  • 四、关于执行依据法定与执行证书作为执行依据的正当性问题

  • 五、我国执行证书与外国执行文的关系

  • 六、如果执行证书不是执行依据,为何没有执行证书,法院就不给执行?

  • 七、能否将人民调解协议等与法院裁定的关系,类推到公证书与执行证书?

  • 八、执行证书是否作为执行依据的影响之一:法院能否依据执行证书开展执行活动?

  • 九、执行证书是否作为执行依据的影响之二:执行证书存在错误应当适用不予程序吗?

  • 十、行证书是否作为执行依据的影响之三:公证债权文书执行案件的申请执行期间起算点?

  • 十一、执行证书是否作为执行依据的影响之四:不与出具执行证书,能否恢复诉权?

  • 十二、立法论上的讨论——执行证书之存废

感谢以下群友积极参加讨论(按整理后文稿出现顺序排列):邵长茂、董少谋、陈雪芹、王亚新、程立、张为、李清、林晓青、吴铭奂、姚泽涛、王志坤、马登科、朱春涛、雷运龙、于洋、王齐亮、禹明逸、邱星美、王宗玉、陈惊天、百晓锋、葛洪涛、王赫、葛玉石、赵秀举、张守国、冯锦卫、裘茂金、李文超、谭秋桂、赵奇、邱鹏、徐兴标、刘丽萍、王瑞林、张宇、雷彤、陈冠兵、靳四梅、王利群、赵玉东

特别声明:如您在后续的研究中引用此中的学者、专家、法官的观点,建议您事先征得其本人的同意并注明,以示尊重。

五、研讨实录

一、阐明分歧 

邵长茂:对于这个问题主要有两种观点。一种观点认为,公证债权文书构成执行依据;另一种观点认为,公证债权文书和执行证书共同构成执行依据。前者的理由是,公证债权文书执行力的渊源是当事人意思表示的合意,而出具执行证书时并不存在这种合意。后一种观点则认为,公证债权文书是对债权债务关系的静态确认,执行证书则是动态核实,随着当事人的履行情况而发生变化。如果仅以公证债权文书作为执行依据,法院就需要核实债务履行情况。实践中,不少执行同仁都认为执行证书是比较好用的,所以倾向于将两者都作为执行依据。我们也希望通过这次讨论,看看大家能否提供更有说服力的理由。

二、执行证书制度的出台背景

董少谋:要明白执行证书的价值,必须了解执行证书出现的背景。在上世纪90年代,申请强制执行,按照《人民法院诉讼收费办法》对非人民法院制作的法律文书交纳申清执行费,不少法院都是按照执行依据确定的金额作为计算执行费的基数。但公证债权文书所载的金额,往往与申请执行时债务人对债权人所负债务存在数额上的差距,按照公证债权文书所载金额预交执行费对申请执行人而言显失公平。为解决这个问题,就需要在申请执行前,先对公证债权文书的履行情况进行核实。当时,出于谁的孩子谁抱走的观念,法院并不愿意承担审查公证债权文书履行状况的责任。最终,最高人民法院和司法部在2000年的联合通知中,明确申请强制执行必须向公证机构申请执行证书,要求申请执行前公证机构先对自己出具的公证债权文书的履行情况进行核实。实际上,在联合通知出台前,地方的司法实践中就已经出现执行证书,联合通知只是将实践做法以文件的形式肯定下来。现在,申请强制执行已经不需要预交执行费,执行证书原来的制度目的已经不存在了。但既然公证机构在核实债务方面已经形成一套机制,不妨保留执行证书,但仅作为申请强制执行的条件,而不是执行依据。这样可以避免,因为条件(执行证书)有问题,而对公证债权文书不予执行。执行依据是法定的,无论是从民事诉讼法还是公证法来看,执行依据都是公证债权文书,而不包括执行证书。

陈雪芹:仔细研读了2000年最高法的有关通知和中国公证协会2008年通过的指导意见,感觉法院之所以要求申请执行债权文书需要附加提供执行证书这个条件,实际上是由于过去在对公证债权文书执行过程中,发现债权人与债务人之间的给付内容存在疑义。如果存在疑义,当事人可以向法院起诉,如果这样,执行工作很被动。所以,为了规范公证机关行为,要求公证机关出具公证文书,必须进行严格审查,确保债权债务关系明确,双方当事人对给付内容均无疑义。要求公证机关出具执行证书,一是规范公证行为,二是为了避免有疑义的债权文书进入强制执行程序。一项规定的出台,一定有它背后的东西。换句话说,任何一项规定的出台都是为了解决已经或可能出现的问题。 

三、确定给付内容是否以执行证书为必要

王亚新:公证债权文书执行案件,需要确认债务人是否履行,到底履行了多少,这些都需要在执行证书中表述,因此我认为公证书和执行证书缺一不可。相应的,申请执行期限应当自出具执行证书之日起计算。

程立:以借款合同为例,公证书只是对借款合同的证明,实际上可能公证书出具了,但交易并未发生。如果没有执行证书就需要法院对此进行核实。基层法院的案件很多,如果都交给法院核实,执行机构可能不堪重负。

张为:我们认为从目前的情况看,制定一个规定最好是不要打破现有的做法,在这个基础上去完善,而不是从根本上去颠覆。

李清:不同意董老师的观点。我们是要求当事人提交公证书和执行证书。如果只有公证书,而没有执行证书,进入强制执行程序中会使得执行很混乱。

林晓青:让我们设想一下,如果没有执行证书,申请执行人直接凭赋强公证债权文书到法院申请执行,会发生什么。赋强公证债权文书仅仅是赋予债权人对于某项债权可以直接申请法院强制执行的程序权利,性质上有点儿类似于担保物权的登记,赋予债权人优先受偿的权利。但是这种权利落到现实,还是需要一个对于债务履行情况的判断程序,在这里,出具执行证书可以类比于“实现担保物权”的特别程序。

在一个判决中,我们会分成两步,第一步是确认“债务原本应该是怎样的履行的”,第二步是确认“债务还差多少没有履行”,这才是一个完整的执行依据;如果不把执行证书作为执行依据的一部分,那么就等于只有第一步,跳过了第二步。

吴铭奂:@林晓青 债务履行情况的争议是债务人异议解决的问题。判决书也解决不了,生效后到申请执行时是否履行完毕或者履行了多少的问题。

姚泽涛:执行证书载明了不履行的情况,全部未履行,或者部分不履行,给付多少本金,如何计付利息。从实操的角度,执行证书更像是依据,因为很明确地指明了执行内容。

董少谋:@姚泽涛那2000年联合通知之前,如何执行?何况执行依据应当法定。

李清:债权文书是公证被证明的对象,并赋予其强制力,联合通知要求申请执行要提供执行证书,执行证书确定并载明债权文书履行的结果,二者应共同构成执行依据,执行证书可以看作是申请执行的程序性文件,二者缺一不可。

禹明逸:如果说公证书是对双方债权债务关系的静态证明,执行证书则是对债权债务履行情况的动态证明,二者共同构成法院据以执行的依据。

王志坤:执行证书类似于一个证明材料,表明公证机关确认债务人不履行债权文书。执行证书是程序上的一个前提条件。但强制执行力来源于债权文书。

李清:@董少谋正是因为2000年之前没有规定执行证书,造成只提供经公证的债权文书,无法确定债务人履行债权文书的情况,所以2000年联合通知设置了执行证书这个程序性文件,以确定债务人履行情况。

董少谋:既然是程序性文件,就不是执行依据,而是申请条件。以及,认为执行证书是不是执行依据有争议的,主要是不了解执行证书出台的背景。

雷运龙:执行证书既是对公证债权文书执行条件满足的证明,也补充和细化执行债权的内容和方式,尤其是复杂执行证书(公证版执行文)可能对执行主体等进行修正,因此只有结合二书才能准确把握执行内容。我认为执行证书与公证书也共同构成了执行依据。

马登科:原则同意。

雷运龙:@马登科 想不明白的是,如果执行证书不是执行依据的组成部分,执行机关凭什么按其确定的内容来执行?个人理解,在没有许可执行文制度的情况下,执行证书制度是一种中国式创新,其行之有效多年了,没有大的流弊。如果没有充分且正当的理由,还是一动不如一静啊!

朱春涛:在执行依据是判决书的情况下,也会出现债务人部分履行后不按照判决书履行义务,之后债权人申请强制执行,这种情况下,执行庭不也得判断哪些履行了,哪些没履行,也即自审自执吗?在执行判决书的情况下,也会有执行主体变更、执行标的变更等裁定,这些裁定是否也一并成为执行依据?对执行不熟悉。

雷运龙:公证书证明的只是协议,对协议履行情况是由执行证书来认定的,这时才相当于作为执行依据的判决。公证书+执行证书作为执行依据后,如判决一样,可能会有债务人异议之诉、追加变更当事人等。

朱春涛:我的意思是说不存在执行机构代行审判权的问题。

雷运龙:如果公证的协议单独构成执行依据,难道让执行机关去执行协议?

于洋:@朱春涛对于判决执行金额的确定,执行法官应该严格按照判决主文,当事人对此有异议的,通过异议程序解决,不是执行法官本身行使审判权,

朱春涛:部分履行的判决书申请强制执行的,是如何确定执行内容的?与执行公证债权文书难道不一样吗?我觉得区别仅在于判决是法院自己来确定执行内容,公证债权文书是公证处来确定执行内容。

雷运龙:@朱春涛法院依判决确定执行内容。如果债务人主张已部分履行,需另行提出债务人异议之诉(中国以债务人异议暂代)来解决,而不能由执行局直接审查认定予以核减。

朱春涛:@雷运龙 请教:从现行法出发,按照执行异议解决,通过审查,裁定债务人异议成立,那么这个异议裁定也是执行依据吗?

王齐亮:在公证机关的审查很形式化的情况下,很难保证公证机关的核实后出具的执行证书能够在多大程度上减轻法院的工作量,一旦在执行程序中债务人对此提出异议,仍然要进行审查。

禹明逸:@王齐亮或许对执行证书作出前已履行而证书未确认的,走不予执行,因执行依据有误;作出后履行的,走债务人异议。

王齐亮:@禹明逸那意味着法院还是要对公证机关已经核实过的情况再进行一遍核实。

禹明逸:@王齐亮公证没有审监程序,只有通过不予执行制度进行司法监督了。

王齐亮:@禹明逸所以从立法论上讲,将执行证书作为执行依据,以期达到减轻法院核实义务的功能,恐怕没有发挥出来。

四、关于执行依据法定与执行证书作为执行依据的正当性

邱星美:个人观点,从执行法学理论来看,应该是公证书。

王宗玉:应该是执行债权文书。

姚泽涛:执行依据强制力的背后总要有一个根据。判决强制力的根据是法定,仲裁裁决强制力的根据是意定,赋强公证的强制力根据应该也是意定,体现为公证的债权文书。而执行证书是公证处作出的,执行证书的根据也在于债权文书。

董少谋:民事诉讼法第238条也并未要求提供执行证书。

邱星美:对。

雷运龙:公证书和执行证书均是“私法合意+公法确认”的结果,其统一体构成执行依据。

葛洪涛:先站个队,支持@雷运龙。执行文是立法论层面的问题,解释论层面,执行证书是否属于执行依据,还需要争论。

朱春涛:公证证书的取得程序非常简单,不以双方同意未必要,也没有类似仲裁或诉讼的对审程序,似乎不足以支撑其成为执行依据。

雷运龙:@朱春涛 那法院的支付令呢?

朱春涛:公证债权文书才是赋权文书,公证证书只是表明条件成就。支付令是法定的,且有反对失效制度。

陈惊天:执行证书,是对执行依据(具有强制执行效力债权文书公证)的履行情况的核实(其实质还是公法的确认),本身当然也是执行依据。从法理上,它并没有其存在的绝对必要性。从技术上,是法院给自己加了一道防火墙。

雷运龙:整个赋强公证债权文书制度,建立在双方合意基础之上,不以纠纷发生为前提。恰恰相反,如果双方发生争议,就不会去公证了。要注意,执行证书也是双方合意或拟制合意的结果!

朱春涛:@雷运龙 执行证书有明确法律规定吗?民诉法238条只提到债权文书。

葛洪涛:@王赫 执行依据是法定的,确定执行依据范围时,要考虑各权力机关的,职责配置,以及权利救济的模式等。如果认为,仅凭公证债权文书即可进行执行,而公证的范围又如此宽泛的情况下,那将会是大量的合同,以及抵押权等,轻易的进入执行程序。当年加上执行证书才能申请执行的政策考量,就是防范这种情形的发生。这种政策制定之后,执行证书也就成了执行依据。

 所以,执行证书是不是执行依据,是立法论上的事情。仅仅靠逻辑的推导是无法证明的。反映的是人民法院和司法部门公证机关的一种权力的配置。这和,未经不予执行的公证债权文书,能不能提起诉讼的道理是一样的。

雷运龙:权力配置的确影响执行依据的构成。

百晓锋:不能同意。分工可以有。但不意味着执行依据。

王赫:第一,执行依据法定,从公证法到民事诉讼法,都没有提过执行证书,公证法说“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”。第二,本次的讨论我确实是站在立法论上讨论的,所以强调的是在规则设置上,怎么样更合理。第三,涛神慧眼,这个问题在深层次上,确实是权力配置的问题。

葛洪涛:第一,我说的法是广义上的法,包括司法解释,第二,我也是着眼于怎么更合理,如果把一切的责任,都归法院来审查处理,法院能否承受得起。第三,必须考虑我国诚信程度严重不足的现状,去公证的时候是很简单的,发生了争议之后,如果都有执行机构来进行审查处理,是不是又混淆了审执分离的原则?

百晓锋:德国法对执行依据和执行条款(执行文)的区分是很明确的。它就是写在执行依据上的一句话。目的是希望诉讼法院和公证机构分担执行机构的压力。

雷运龙:@王赫 看来是要把原由公证机构做的核实工作收归人民法院了。这么说就明白了。你说的是未来制度,我说的是现行制度,谁也没错!但我还是建议要慎重,一动不如一静啊。

百晓锋:单独的一句话怎么会单独成为一个执行依据?我们国家的执行证书性质与执行文类似,虽然是个独立的文书。

葛洪涛:二审法院一句维持原判,会不会成为执行依据呢?再说,我们也一直在说,他是执行依据的组成部分,而非全部。

百晓锋:执行文只是书记科的辅助工作,不是裁判。执行证书没有获得执行力的正当性。

葛洪涛:正当性是法律赋予的,在中国包括司法解释,和政策。

百晓锋:公证机关的形式审查?即便法律规定也要讲究正当性基础啊。

葛洪涛:正当性基础就是,我们给公证机关所赋予的行政职权,双方当事人的合意,以及后续的不予执行制度。

百晓锋:公证书的正当性依据并不仅是法律规定,关键是当事人接受强制的承诺。

王赫:@葛洪涛 第一,司法解释也没有,创设执行证书的《联合通知》是司发通【2000】107号;第二,所有的执行依据其实都有这个问题,在执行依据出具后,存在债务人按期履行债务的可能。判决1月1日履行债务,3月1日申请执行,中间债务人履行了多少,法院也要核查,而这个核查正是债务人异议制度的功能。我也同意@雷运龙 老师说的,公证机构的核实一定程度上减轻了法院的审查义务,因此该制度可以保留,但不代表必须是执行依据。第三,公证债权文书是执行依据,并不涉及审执部分的问题(其他大陆法系都是如此),如果执行证书是执行依据,恰恰意味着公证机构在公证法确定的证明机构外,增加了判断权,这个依据又在哪里?

百晓锋:所以问题还要回到本源。基于何种正当性赋予执行力。执行证书更多是单方申请。公证机构的审查很形式化的,有的债务人根本不回应。这样的文书都能赋予执行力,难以赞同。

雷运龙:@王赫没有判断,只是证明双方当事人的合意,即对履行情况的合意。

朱春涛:根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第11条、第12条、第13条,出具执行证书的程序并不严格,通过这样程序取得的东西作为执行依据,显然不具有正当性。

百晓锋:是的,缺乏程序保障,缺乏公证书那样的强制执行合意。

雷运龙:@百晓锋公证机构按双方约定的方式核实履行情况,对双方就此形成的合意或拟制的合意予以证明,才形成执行证书。私法合意+公法确认,其正当性源于此。

禹明逸:@朱春涛可以质疑它的正当性,但不能否定它在现行法上的效力。

百晓锋:关键是“公证机构按照当事人约定的方式进行核实时,无法与债务人(包括担保人)取得联系,或者债务人(包括担保人)未按约定方式回复,或者债务人(包括担保人)回复时提出异议但未能提出充分证明材料,不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。”——实践中这是多数情况。

朱春涛:执行证书取得,第一,不需要双方同意,第二要征求债务人意见,但债务人找不到或者不回复,照样可以出具执行证书,太随意了。

葛洪涛:这些,在双方进行公证的时候就都是知道的。

禹明逸:与当事人对仲裁规则的选择有点类似。

百晓锋:不能这么说,按公证行业的说法,债务人借钱的时候是孙子,咋写都行。还钱的时候是爷,根本不照面。仲裁规则好歹只是对抗的程序规则,还有对抗作为程序保障。

禹明逸:内核都是愿赌服输。

雷运龙:@朱春涛 按其先前约定,构成拟制合意。

朱春涛:债权文书能作为执行依据,基础是双方当事人同意和法律赋权(侠义的法律),那么执行证书既不以此为基础,又无法律(狭义)赋权,不能成为执行依据。

王赫:是不是只要当事人认可这种方式,就认可。按照这个逻辑,如果公证机构依法核实,债务人不配合,出具了执行证书。即便在执行阶段,债务人举证证明在出具执行证书前,钱已经还了,那么结果也应该是不支持债务人的主张。

朱春涛:@雷运龙 这东西拟制似乎不合适吧。退一步说,如果拟制合意,后面就不应该允许债务人提异议。

雷运龙:@葛洪涛执行证书制度在中华大地上实践了近二十年了,不宜因简单的理论推导就否定掉。更何况还可以有另一种理论推导,是支持其正当性的。

百晓锋:执行证书减轻了法院在立案阶段的负担,确实功不可没。

于洋:执行证相对于判决书存在较多的问题,尤其在有可能损害案外人利益方面,缺少制度约束和充分监管。

陈惊天:从立法赋权的角度看,执行证书的存废不是理论上推导能够实现的,关键要看实践上的效果和存在的问题,以及这些问题是否在可允许的范围内,是否有完善的路径,等等。

董少谋:据我了解,执行证书出具上太过草率,问题多多。

陈惊天:这与公证的功能定位和队伍建设有关系,如果赋予其履行过多的具有司法性质的职能,他必然负担不了,就应当适当地递减与控制。回到执行证书的问题上,就可以通过其性质定位和程序设计来解决与控制,通过立法来明确。

雷运龙@葛洪涛@王赫昨晚说的权力配置问题,同时也是风险和责任分配问题!因此还是个立场问题,看决策者想把权力给谁,想让谁担风险和责任。听决策者的吧。需要研究的是,如何配置权力、如何分配风险责任,成本更小,更有利于实现公平正义。说白了,法律就是分配权利与义务、权力与责任的规则和机制。

陈惊天:从权力性质的角度看,其具有司法性质,实际上是替法院干活。所以首先要看法院的态度和能力,其次要看是给法院帮忙了,还是帮倒忙了。归根到底一句话,要看实践问题来反敲其定性与程序设计。

葛洪涛@雷运龙 是的,权力配置,责任配置,风险配置的模式。另一方面看,就是公权力保护权利的途径与机制体制选择。需要整体性思考与配套设计。

王赫:@雷运龙 @葛洪涛 @陈惊天 目前支持“执行证书并非执行依据”的是两种观点,不能混为一谈。一种是认为,执行证书应当废除,法律、司法解释都没有规定执行证书,执行证书是特殊历史时期的产物,要求申请执行需要执行证书是对当事人程序权利的限制。对于这种观点,如果要反驳,必须解决立法权限、当事人程序权利保障、执行证书的现实价值等问题。第二种观点,是认为执行证书不是执行依据,但考虑到过往做法,可以将其作为申请强制执行的条件,在教义学上,属于执行工作规定18条“义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务”的证明文件。要反驳第二种观点,除了要跨过执行依据法定、当事人正当程序权利保障等问题外,还需要说明不作为执行依据,为什么就不能发挥执行证书的功能,因为第二种观点并不否认由公证机构出具执行证书,并不否认公证机构在核实方面的价值。任何法律规则背后都是价值判断,最终都只能在哲学思辨中寻找答案。但这不代表在所有问题上,判断都是不受约束,这也是法教义学在维护法律体系化,法的安定性和减少恣意的最重要的功能。从这个角度讲,基于现实考虑,突破既有概念、规则、体系,必须要有足够的理由,并且要阐明在既有规则下,相应问题是否不能得到解决。

葛玉石:从公证债权文书和执行证书的形成直至申请并实际执行的整个流程考察,执行机构是从后端视角看,更倾向于认为公证债权文书和执行证书共同组成执行依据。而顺向看,赋强公证债权文书在公证机关作出后即具有了强制执行力,具备了作为执行依据的要素,执行证书只是申请执行的程序性要求,更倾向于认为执行证书不属于执行依据。

具有强制执行效力的公证债权文书,在申请强制执行之前还要取得执行证书,因此,与其将其称为具有强制执行效力的公证债权文书,倒不如称为豁免审判程序的公证债权文书,其与执行证书共同构成执行依据。

雷运龙:公证书是双方亲自到场或依法委托代理人到场作意思表示,经公证机构依法审查,才赋予执行力的。而执行证书则往往不具备这样的程序正当性,其“合意”往往是拟制的,故虽也是公证机构出具,但不宜具有执行力,故不属执行依据的组成部分。

董少谋:完全同意

五、关于我国执行证书与外国执行文的关系

倾向性意见:我国的执行证书与外国执行文并不相同。我国的执行证书重点解决债务履行情况;外国执行文主要解决执行依据执行力之有无。

邱星美:执行证书一定程度上类似外国执行法上的执行文。

马登科:公证债权文书是经过公证,当债务人到期或者满足条件时不履行义务时愿意接受强制执行的协议,执行证书是证明协议的履行期限或条件成就、但义务未履行并载明应执行具体数额而可强制执行的文书。该执行证书和公证债权文书在德法日韩等国,相当于许可执行文和生效法院裁判的关系。我国目前法院无许可执行文制度,所以让许多公证和执行业内人士也感觉困惑。

邱星美:是这样。

马登科:许可执行文又分为一般执行文和复杂执行文。一般执行文与原生效裁判基本相统一,简单付与即可。而一旦执行主体变更、内容调整、条件成件、期限满足、不作为义务违反等,可能就会有复杂执行文,这些都由原审判庭判断付与。我国后者如执行主体变更是执行局裁决庭裁定解决,其他在磨合中,但原则都没有惊动原执行依据的审判庭,似乎生效裁判的执行内容不明时最高法有让原审判庭释明的案例。

雷运龙:@马登科 在中国没有许可执行文制度的情况下,能否认为执行证书与公证书一体构成执行依据?又,许可执行文是否必须由执行依据的作出机关出具?

马登科: 但执行依据是公证债权文书,现惊动原执行依据作出机构--公证处,因为非法院作出,执行法院无判断能力或成本绩效对比决定使然。按现行公证债权文书的执行成就情形,所有复杂执行文的情况(似不作为例外),均可能在执行证书开具中出现。故执行证书也可分一般和复杂执行证书。

个人感觉,公证处的执行证书(公证版许可执行文)是必然逻辑选择,而法院在审执未分离前,不设审判庭出执行文制度没大问题;但一旦外分,或者设不领俸禄的执行吏制度,则必须有许可执行文的付与。从证据的心证留存、事件梳理、裁判文书原意理解,原审判庭判断远胜于执行局裁决庭。执行内容不明必要时我国一些法院要原审判庭释明即为例证。

执行证书既是对公证债权文书执行条件满足的证明,也补充和细化执行债权的内容和方式,尤其是复杂执行证书(公证版执行文)可能对执行主体等进行修正,因此只有结合二书才能准确把握执行内容。我认为执行证书与公证书也共同构成了执行依据。

葛玉石:请教:执行文解决的是否是执行依据的以下问题:一、执行依据是否具有执行力;二、执行依据的执行力溯及范围。

马登科:@葛玉石包括但不限于,执行文功能射程之一。

赵秀举:@葛玉石执行文解决的是执行力,不是执行范围。如果部分履行,提执行异议之诉,履行抗辩。执行机构没必要也没权利审查是否履行或者部分履行。

雷运龙:@赵秀举赋强公证债权文书的执行力在公证时即已赋予,不需等执行证书来赋予。执行证书确认的恰是双方当事人对履行事实的合意认定,故其属执行依据的组成部分,不同于德国的执行文。对吗?

百晓锋:@雷运龙 执行证书确定的不是未履行的数额么?

马登科:执行证书除了执行文功能,还有在确定付与时点的具体权利义务内容的功能,后功能有类似判决书的既判力标准时计算、权利义务(既判力客观范围)、执行当事人(既判力主观范围)之意义。而执行文没既判力标准时、权利义务确定两个功能。

赵秀举:@雷运龙 是的。执行力是公证书赋予的,执行文仅是执行力的证明而已。而且执行证书不应该由公证机关发放,仅法院有权发放,但执行依据是公证书而不是执行文。

法院判决是执行名义,但同样要通过执行文证明,因为执行机构不知道哪个文书是有执行力的。

禹明逸:在国外,公证书是执行依据,没有问题,因其没有执行证书。在我国,建立了具有中国特色的执行证书制度,且执行证书对债权债务的履行情况予以了核实,是法院确定执行对象,执行内容,执行范围等的依据(当然债务人可以在执行程序中提出异议),当然构成执行依据,而不简单是申请执行要提供的文件。我们不能以国外没有执行证书,而否认执行证书的性质。 

六、为何不出执行证书就可以不予受理 

雷运龙:请教@董少谋,对赋强公证债权文书,公证机构不予出具执行证书,为何法院就有权不予受理执行申请?还有,受理后裁定驳回执行申请,当事人为何无权提起诉讼?其如何救济?

董少谋:不予受理的依据是《联合通知》,缺少执行证书,就欠缺受理条件。如果受理后发现的,应当驳回执行申请。

张守国:@雷运龙 执行机构不出具执行证书,债权人提起诉讼的案件,我院受理过。

雷运龙:@董少谋执行证书为何要成为受理条件?受理判决书的执行申请,为何不以提供判决生效后的履行情况的证据为条件?@张守国但缺乏法律依据。而且绝大多数法院不予受理。

董少谋:驳回申请后,一种作法是认为执行证书与公证文书构成执行依据,当事人可另诉解决。另一种做法认为执行证书是申请条件,缺乏条件,由公证处解决,无权提起诉讼!至于为什么对公证债权文书规定特殊的受理条件,可参见前面的背景介绍。

七、能否将人民调解协议等与法院裁定的关系,
类推到公证书与执行证书的关系 

雷运龙:请教@所有人:人民调解协议,经申请,由法院出裁定予以司法确认,即可申请强制执行。其执行依据是调解协议,还是司法确认裁定,抑或是调解协议与司法确认裁定的统一体?

吴铭奂:同理还有非诉行政案件的行政决定书和准予执行的行政裁定吧。裁定是赋予执行力?

邱星美:@吴铭奂对,确认裁定赋予了执行力。那么我还有一个问题,承认执行外国仲裁裁决和法院判决的裁定,与被承认的仲裁裁决和判决,都是执行依据?

冯锦卫:从生效法律文书申请执行的条件可知,生效法律文书必须有明确的给付内容,而确认决定书无疑不具有给付内容,所以,我觉得只有人民调解协议才是执行依据,司法确认仅是必经程序,就像外国判决或仲裁裁决必须经过国内承认后方可执行一样,国外判决或仲裁裁决是执行依据,承认是必经程序。这样讲是不是就比较明确了。在国外判决作为执行依据的情况下,我们一般不会把国内法院的承认裁定,作为执行依据。仅是将其作为前置条件而已。

雷运龙:未经司法确认,人民调解协议肯定不是执行依据。是否可以说,经司法确认后的人民调解议是执行依据?

冯锦卫:@雷运龙对呀,落脚点还是人民调解协议。

裘茂金:@雷运龙 还有实现担保物权的裁定。

雷运龙@葛洪涛@张元@王赫依此理,昨晚说的话题可否概括为:在现行制度下,出具了执行证书的赋强公证文书是执行依据。

李文超确认决定书是由具体、明确的执行内容的。个人认为应该以法院确认决定书应该为执行依据。因为人民调解协议的司法确认关键在于法院的确认,否则人民调解协议根本就没有执行力,仅是合同。可以比照离婚纠纷中当事人的离婚协议,在法院确认出具调解书之前,不能作为执行依据一样。再如人民调解协议和确认决定书内容有不一致的情况,也应以后者为准。

王宗玉:执行依据是人民调解协议,不是司法确认书,外国法院的判决和裁决也是如此,确认和承认不是执行依据,外国法院的判决和裁定才是执行依据。

邱星美:未经司法确认,人民调解协议肯定不是执行依据。是否可以说,经司法确认后的人民调解议是执行依据?

雷运龙: 可否认为司法确认决定书是主文书,人民调解协议是附件,共同构成执行依据?同理,赋强公证书是主文书,执行证书是附件,共同构成执行依据?@葛洪涛@张元@王赫二者是主从关系,但不可分,否则不能发挥本来的功用。正如船和桨的关系?

李文超:在最高院网上下载了一份16年最新的文书样式,作为更正。一是如果确认裁定上要求载明具体明确内容,那人民调解协议再作为执行依据的作用何在?二是确认裁定表述为“主持调解达成的调解协议有效”,那么发生人民调解协议与确认裁定不一致的情况下,该如何处理?我想最终还是应该以法院确认裁定书为准。

赵秀举:根据德国民事诉讼法794条的规定,公证文书为执行名义;根据796a条和796b条,当涉及律师和解时,需经法院执行力宣告,宣告的形式为裁定,该裁定为执行名义!796a条和796b条与我国人民调解协议司法确认比较接近。

王宗玉:别弄那么复杂!有时候我们法院也多此一举,确认是确认调解协议的效力,不是另行设定权利和义务。执行依据还是调解协议。不是法院的确认书,人民调解还有人民调解法规定,是发生法律效力的,当然是执行依据!

赵秀举:德国的立法逻辑应该是,法律赋予执行力的文书为执行名义,但执行前需要加盖执行文(证明执行名义是有执行力的,从而剥夺执行机构审查);非执行名义的文书必须获得法院的裁判,可以是判决,裁定(督促命令~支付令,可执行宣告裁定)等作为执行名义,当然也可以是有执行力的公证书(796c条对于和解协议公证),然后在此类文件上再加盖执行文!没有执行文是不能执行的,因为缺乏执行力证明,执行机构无法判断所提供的文书是否有执行力。执行文是执行程序“形式化原则”的第一个环节,即不让执行机构作判断,所以执行文程序原则上应当是不属于执行程序。

谭秋桂:对大家这两天讨论的问题,我谈一点看法。根据我掌握的资料和理解,在域外,法院裁判执行的执行依据的通常形式是“确定判决+执行命令(执行文)。我国没有专门的执行命令程序,目前通常是判决书+生效证明(二审判决一般不需生效证明)。关于公证债权文书的执行,我不掌握域外的资料,目前我国的现实情况是,执行依据应该是公证书+执行证书。至于人民调解协议司法确认案件、实现担保物权案件,执行依据应该是相关裁定书及其生效证明。承认和执行外国法院判决的案件,执行依据只能是我国法院作出的民事裁定书及其生效证明,外国法院判决不可能成为执行依据,否则会损害国家主权。目前,值得探讨的是执行证书的地位问题。我个人认为,从解释论的角度看,我国的执行证书应该类似于域外的执行令或执行文,是执行依据不可或缺的内容,但不是独立的执行依据。正因为如此,没有执行证书,法院就不能受理执行申请。但是,由公证机构自己签发执行文,似乎并不合理。因为,从域外的经验看,签发执行令或执行文,是公权力的作用范围(通常是法官或法官命书记官作出),公证机构没有裁判权,故应该无权发出执行令(无权签发执行证书)。现行做法将执行证书的签发权赋予公证机构,在权力配置方面确不合理。所以,从立法论的角度看,执行证书的签发权应赋予人民法院。如果执行证书的签发权赋予人民法院,法院拒绝签发执行证书的,债权人可以债权文书为依据提起诉讼;债务人对签发执行证书有异议的,可以提起债务人异议。这样既可保证执行证书的权威性,又能确保各方主体都有救济机会,实现权利平衡。不当之处,请批评指正。

王志坤强制执行力从名义上,从形式上,转变现实上的,实质上的,必须经过确认这一道手续,也就是在审查之后予以认定的才能强制执行,而不是拿来就办,执行证书上怎么说就怎么办。说执行依据,不如说执行范围和执行对象凭什么确认、怎样确认。从立法初衷说,权利义务简单明晰的赋予强制执行力,到法院直接执行就可以了。但一个阶段的履行情况应由一个管辖单位予以总结确认,方能转到下个部门提供救济。这个确认与前面的确认(公证或协议或认定)在本质上是一样,既可以看作进入下个环节的程序条件,也可以看作下个环节要审查的对象,所以属于执行依据(再确认是总结,也是补充)。如果不作审查,原依据说什么就执行什么,简单地成为强制机器,想必不符合执行人的自我定位。执行是权力,也是责任,执行错了就要承担风险,若想化解风险,必须加强审查,有了确信之后才能"办案"。 

八、执行证书是否为执行依据的实质影响(一)

执行实施机构能否直接强制执行执行证书的确定义务 

雷运龙:@王赫如果不是执行依据,为何执行局要按执行证书确定的数额去执行?对其数额,又为何可提债务人异议?这与判决有何区别?!

王赫:@雷运龙 可否将执行证书作为经过公证的证据?换言之,在没有相反证据推翻的情况下,法院按照该证据(关于履行情况)执行。但债务人可以提起异议(异议复议规定七条二款),主张债务已经履行完毕,而不是申请不予执行(如为执行依据)。

雷运龙@王赫如果执行证书不是执行依据的组成部分,那为何执行局要按执行证书确定的数额去执行?对其数额,又为何可提债务人异议?这与判决有何区别?法院在未经审理裁判的前提下,能按一个证据去执行吗?法院只能按执行依据去执行。公证书是合意结果,执行证书亦然,而非仅为证据。

张守国:公证书赋予执行力,公证书和执行证书共同构成执行依据。如果执行证书不是执行依据实务中很多问题不好解释。实践中遇到公证机构拒绝出具执行证书的情况,也遇到执行证书对公证内容进行调整的情况,例如过高利息。

赵齐:@张守国赞同,共同构成执行依据。 

九、执行证书是否为执行依据的实质影响(二)

执行证书核实有误或内容与事实不服
是否应裁定不予执行

王赫:是不是执行依据,另一个可能关键是,当执行证书记载的给付内容错误时,是应该不予执行,还是执行法院可以按照通过异议确认的真实数额继续执行。

百晓锋:执行证书要是执行依据的话,裁定不予执行的对象就不只是公证债权文书,而是两者。

葛洪涛@王赫如果执行证书算错了,执行中会改变他的数额吗?

王赫:@葛洪涛在规则设计上,可以通过债务人异议改。反过来说,法院已经查清楚算错了,还非要不予执行,似乎也不效率。

雷运龙:@葛洪涛 执行实施部门无权改,只能通过债务人异议去改。@王赫这反证了执行证书属执行依据。不是执行依据,而只是证据的话,能提债务人异议吗?这只不过是在仅争议数额的情况下,使债务人异议代行了不予执行的功能而已。但不予执行,除了解决数额错误,还要解决严重违反法定公证程序等问题,对这些,债务人异议还能代行吗?

葛洪涛@王赫法院啥都能干,要执行证书干啥?法院也能查仲裁裁决是不是错了,我们执行中能不能根据当事人异议改呢?虽然公证与仲裁不一样,但是法院对于执行证书的审查权限与范围主要体现了权力分工,这个,恐怕不能用来反证执行证书是不是执行依据。

王赫@雷运龙 确实,与判决类比的话,实际上执行证书是不需要的。换句话说,就是@邱星美等老师提出的,申请执行从原理上不需要执行证书。但从我国执行证书的目的看,是一方面减轻法院的审查责任;一方面避免执行费不合理(董老师介绍)。实践中,效果也不错,那么继续让其发挥该功能是可行的,但作为申请执行的条件似乎足以满足该目的。

@葛洪涛仲裁裁决是执行依据,公证债权文书是执行依据,都是通过不予执行解决。执行证书不是,是对数额的核实,因此通过债务人异议解决。体系上是不是更清楚?

雷运龙@王赫要注意哦,不少执行证书可不是只确认数额问题!例如,公证机构未按当事人约定的方式核实,即作出执行证书的,对该执行证书即应不予执行。

王赫:@雷运龙 您说的是,还有履行期限等问题,但也不应属于不予执行解决的范畴。

@葛洪涛恰恰是公证书确定了债务人的义务(和判决一样),执行证书只是核实执行依据的履行情况,这点刚才@朱春涛院长提到了。

葛洪涛@王赫现在公证的对象,包括合同,还有担保合同,担保物权,执行证书解决的是违约后的处理,判决一般都是解决违约责任,不会在合同成立时予以确认。

邱鹏:公证债权文书制度的目的不应是解决纠纷,恰恰是为了避免纠纷,通过公证的方式将有关债权债务关系予以明确,直接赋予强制执行力,以避免发生纠纷而进入诉讼。因此,似不应将公证债权文书不解决纠纷,作为其不是执行依据的理由。

王赫: @葛洪涛 如果要以纠纷发生时点确定,在无执行证书即可申请执行公证书的体系下,是否没有执行依据?

王齐亮:如果执行证书是执行依据,执行证书记载的履行情况与真实情况不符的话,是裁定不予执行,还是通过债务人异议救济。如果通过债务人异议救济,我国的债务人异议制度好像并不能否定执行依据。

葛洪涛对,应该是不予执行。 

十、执行证书是否为执行依据的实质影响(三)

申请执行期间的起算点

雷运龙请教@所有人 公证债权文书作为执行依据,申请执行时效期间起算日如何确定?执行证书作出之日有何效力?

徐兴标:@雷运龙 执行证书是否为执行依据的要件尚存争议,但仅作为履行事实(亦为义务事实)的证明,相应地也能起到据此判断时效是否中断的作用,但觉得不能成为时效中断的事由。

程立:同意@徐兴标的观点,首先是确定执行证书是否作为执行依据,才能进一步明确起算日。如果执行证书作为执行依据,个人认为应当从执行证书作出之日起算。如果仅是公证书作为执行依据,则可能有两种观点,一种是从赋予强制执行效力的合同约定履行期间的最后一日起算,一种是公证书作出之日起算。

刘丽萍:仅公证债权文书不能作为执行依据,有执行证书后才能申请执行,故申请执行时效期间应从作出执行证书之日起算。

葛洪涛:关于执行证书能否引起诉讼时效中断,个人初步感觉,能。但是,对于已经超过了诉讼时效之后做出的执行证书,应当在执行法院不予执行审查范围之内。

王赫:@雷运龙 若依公证债权文书为执行依据,根据民诉法239条,似乎应当是以法律文书(即公证债权文书)确定的履行期限届满之日起计算申请执行期间。个人倾向于申请执行证书构成申请时效中断,即自出具执行证书之日起,重新计算申请执行时效。解释上,可以考虑将其置于《执行程序解释》28条所列的“申请强制执行”。@葛洪涛 超出申请执行时效的不予执行,是适用480条的不予执行,还是483条的不予执行?

葛洪涛@王赫,到处都是雷啊。

董少谋:@葛洪涛@王赫执行证书作为中断事由?

雷运龙:@葛洪涛@王赫是申请制作执行证书能中断时效,而不是出具执行证书中断时效。

就超出申请执行期限裁定不予执行,我认为:原本的不予执行制度,只是对仲裁裁决或赋强公证债权文书,法院履行法律科以的司法监督职责,经审查,裁定其是否符合具有执行力条件的制度;一经裁定不予执行,则自始不具有执行力。这是几十年来形成的制度内涵,没有充分的必要性和正当性,不宜轻易更动。而执行依据(包括判决、仲裁裁决、赋强公证书在内的所有执行依据)本来符合条件且已具有执行力,只是由于超过申请执行时效期间又丧失了本应有也已有的执行力而已;且其不是自始没有执行力,只是自法院确认其超期之日起丧失执行力。对此,似不宜适用不予执行制度,而应从程序上裁定驳回执行申请,正如超过诉讼时效期间的,裁定驳回起诉一样。民诉法解释第483条表述中用“不予执行”的表述,实值商榷!

徐兴标: 赞成执行证书通常不具有“合意”往往是拟制的观点,也因此执行证书的主要作用在于证明力,证明履行情况。如果执行证书不作为执行依据,即便是申请,也只是申请证明,非主张权利,故对其中断时效的观点,确是没能理解。

雷运龙@徐兴标申请出证书,即是主张权利嘛。

王赫:@雷运龙-北大企业与公司法研究中心 可能没表述清楚,申请时中断,出具后重新计算。因为根据民法总则的规定,中断事由终结后,重新计算。另外,同意时效经过不应通过不予执行解决,应与其他时效经过同等对待。

关于申请执行证书是否构成时效中断,确实需要对目前的条文进行解释。比如,执行证书作为申请执行的条件,能否申请执行证书能否视为当事人有申请强制执行之意,中断时效;又如,申请执行证书过程中,会伴随公证机构向债务人以约定方式核实债务履行情况,能否视为债权人一方向债务人主张权利,从而中断时效。

雷运龙:@王赫申请出证书,不含申请执行之意,此意须向法院作出;但含主张权利之意,故属中断事由。又,在公证机构核实过程中,债务人承认未履行债务的,可从宽认为其同意履行债务,故亦构成中断事由;但由于债权人申请出证书时已中断,故后一事由似无必要了。

王瑞林:时效确实是债权文书赋强公证实务中特别纠结的问题,提一些问题请各位老师指教:如果以执行证书为执行依据,是否应先有诉讼时效问题,执行证书出具后,开始计算申请执行时效。随之而来我的问题1,能否比照仲裁法第74条“法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。”来设计申请执行证书时效制度,即应在诉讼时效期间内向公证机构申请出具执行证书。问题2,诉讼时效(申请执行证书时效)届满后,向公证机构申请执行证书,公证机构是否可以不予受理,还是应比照诉讼时效司法解释第3条以及民法总则第193条,在进行债务核实和出具执行证书时,对时效问题不予主动释明及适用?如果以经公证的债权文书为依据,应无诉讼时效问题,直接计算申请执行时效,那么只能自债权文书履行期间届满为起算点,否则很有可能履行期限尚未届满,执行时效已过

十一、执行证书是否为执行依据的实质影响(四)

诉权恢复问题

雷运龙请教@所有人,根据前几天的研讨,我形成了一个观点,执行依据是赋予执行力的那份生效法律文书,其他文书则要么是附件,要么是生效证明,要么是申请执行的其他形式要件。因此,赋强公证债权文书的执行依据是公证书,执行证书可以认为是申请强制执行的形式要件之一。这样,公证机构不予出具执行证书的,应允许当事人诉讼;出具了执行证书,法院也受理了执行申请,但又因给付内容不明确而被裁定驳回执行申请的,亦应允许当事人诉讼。但现行司法解释对赋强公证债权文书,只有被裁定不予执行的,当事人才能诉讼;这导致前两种情形下,当事人既得不到执行,又不能诉讼,求告无门了。该如何解套?理论上如何解释?特别@葛洪涛 @王赫

张宇:@雷运龙 雷老师,我入群时间晚,前几天的讨论可能没赶上,但是您提到的赋强公证文书的执行依据问题,确实是困惑了我很久的一个问题,当事人申请不予执行的案件,执行证书是否是审查的范围?或者说,民诉法解释规定的公证债权文书确有错误的情形是否适用执行证书?比如,借款合同做了赋强公证,执行证书出具后,被执行人主张债务已经履行完毕,但是公证机构未核实明确,被执行人以此主张公证文书与事实不符,这种理解对吗?

林晓青我个人感觉,公证债权文书应当与执行证书一同作为执行依据。如果仅仅把执行证书看作形式要件,那就类似于判决书的生效证明书了;然而,并不是这样,执行证书中包含了对债务人实际履行了多少债务的判定,这是一种实体判定,并不单单是一个形式要件。公证债权文书表明的是“如果不履行债务,愿受强制执行”,执行证书表明的是“这个人真的没有履行债务耶”,两者合起来,才是一个完整的执行依据。

朱春涛@雷运龙 总体赞同小雷的观点。有问题如下:1.冒昧的说一句,把执行证书作为申请强制执行立案的条件,相当于提高了受理门槛,正当性值得探讨;2.公证机构拒绝出具执行证书,应允许债权人持赋强债权文书直接申请强制执行,如果因公证机构拒绝出具执行证书就允许另诉,貌似保护债权人,实则损害其利益,况且,公证机构拒绝出具执行证书就允许另诉,实质是认可这种违反文件规定的行为可以推翻赋权债权文书的效力,这缺乏法律依据。3.出具了执行证书,受理了案件情况下,给付内容不明确是什么意思?如果是债权文书本身给付内容没写清楚,无法确认,可以另诉,如果是部分履行部分未履行不明确,是不是该继续执行?供批评。

王赫@雷运龙 关于另诉问题,个人感觉:在办理公证债权文书后,由于债权人可以直接申请强制执行,因此债权人起诉欠缺权利保护要件;至于债务人,原本是应该允许提起确认之诉或债务人异议之诉的,但由于我们一方面没有债务人异议之诉,另一方面又设计了不予支持程序,所以债务人的起诉也被禁止了,一并通过不予执行和异议复议规定7条2款的执行异议解决。 但正如您所言,实践中,除了不予执行之外,还有不予出具执行证书、不予受理、驳回执行申请等情形,在这些情况下,债权人已经无法通过强制执行实现权利,似有必要恢复其诉权。以上向您汇报。

李清:但应该规定恢复诉权的条件,不宜无条件恢复,否则公证债权文书赋强的这个制度就会被动摇了。@雷运龙

雷彤:感谢雷老师的问题意识及上面几位老师的回应,【一点不太成熟的小想法】有没有可能把公证机关出具执行证书与执行法院裁定公证债权文书不予执行(或者执行立案阶段的对公证债权文书+执行证书的审查)看作是两个阶段的执行力审查。 在第一个阶段,公证机关不予出具执行证书,说明原公证债权文书的执行力明显有问题(用当事人约定的核查方式、且通过公证程序来审查),所以不予出具执行证书,说明原公证债权文书不具有执行力,执行力不再对当事人的诉之利益形成阻却,当事人可以起诉。而在公证机关出具执行证书之后,债权人拿着两份文书申请执行,债务人又申请不予执行,此时执行法院系对两份文书进行审查,系对执行依据之执行力+执行依据之证明文书的效力的审查,审查程序肯定和公证机关出具执行证书时的公证审查程序有所不同。

不过此时关于给付内容是否明确的审查(民诉解释463 )和公证债权文书是否存在裁定不予执行事由(且不论执行证书是否纳入审查范围)(民诉解释480),这两方面的审查在实务中是一回事?通过一个程序进行?另外关于公证机关出具执行证书时的具体程序等等,可能还要请教公证实务的各位前辈,当事人约定核实方式是我之前写硕士论文时查到的《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》中规定的。

我非常关注在咱们执行实务中,关于民诉解释463规定的执行依据的条件,到底是通过一个什么样的程序来审查的?特别是对于公证债权文书、仲裁裁决这种非法院作出的执行依据而言,裁定不予执行程序到底扮演着一个什么样的角色。真得是通过一个程序来同时审查民诉解释463和民诉法237规定的不予执行事由吗?

吴铭奂:前者可以复议,后者仲裁的不能复议。

雷彤:就是说,只有当事人提出了异议,执行机关(执行法院、或者执行审查庭、或执行立案庭、或者法院大立案庭,审理组织确实不清楚)才会审查,而非主动审查吗?当事人提出的是 225条的执行异议?还是说以异议的形式,来争议不符合执行立案条件啊,仲裁裁决(公证债权文书)存在不予执行事由啊,等

吴铭奂:立案登记制,立案庭不审查;实施庭很少依职权审查;依当事人申请由裁判庭审查是常态。参照225条异议复议的程序。

雷运龙@朱春涛 如果取消执行证书制度,则直接持公证债权文书申请执行即可。如果不取消,则其应作为申请执行的形式要件之一。个人倾向不取消。理由以前说过了,不赘。

执行证书既然不是执行依据组成部分,当然不适用不予执行制度。其仅作为债务履行情况的主要证据,执行法院可依其确定应执行标的金额。被执行人对该金额有异议的,可提出债务人实体异议(域外是债务人异议之诉)。

十二、立法论上的讨论——执行证书之存废

倾向性意见:保留执行证书,发挥其辅助法院核实债务履行情况的功能,但不将其作为执行依据。

王赫:在@雷运龙 的引导下,讨论越来越清晰了。大家对如下内容是否已有共识:申请执行是否需要提交,和是不是执行依据是不同的问题。因此,在解释论上,即便有《联合通知》规定,也并不当然意味着执行证书构成执行依据;在立法论上,大家也不否认公证机构的核实发挥了不错的效果,但这也不是作为执行依据的必然理由,要求提交执行证书同样可以起到效果。

百晓锋我比较赞同董老师的观点,可以做为申请执行的手续和条件,但不能作为执行依据。

林晓青:不赞成取消执行证书,理由:债务履行情况需要核实,如果取消执行证书,则此项工作落在执行法院身上,工作量不小,恐难承受

李清不赞成,如果取消,债权人只持经公证的债权文书申请执行,执行法院不能确定债务履行情况,无法确定债务数额,恐难执行。

陈冠兵不赞成,经公证债权文书只是一个管辖方式的选择,不具有生效法律文书效力,如果交由执行局审查,一方面背离了公证审查的协议选择和功能,另一方面使得公证执行证书的便捷功能消失,那还不如索性取消这个制度。

董少谋没有必要取消!但作为申请执行的条件。

程立:不赞成,第一,公证债权文书的初衷是分流部分审判程序的案子,但其实本身存在的问题不少,取消执行证书只会问题更多,这些问题集中涌入执行程序,通过债务人异议等方式出现,而债务人异议本身就是参考行为异议审查的,功能救济上都不充分全面,取消只会使执行程序审查的负担加重,执行程序承担了本不该承担而又不好解决的问题。第二,只持公证文书申请执行,执行实施庭还得对债权债务进行初步审查,因为公证的合同条款分散,不像判决书主文那么明确具体,执行实施庭还得初步核算当事人的申请标的数额等,增加执行实施庭的负担。当判决书的主文不明确时,执行实施庭都按驳回执行申请,告知当事人另诉处理。仅仅持公证书申请执行,不符合实施庭只执不审的功能定位。

赵齐不赞成。秉承当事人自愿选择的选择,公证机构与仲裁机构收取公证或仲裁费用,应该承担审查义务,避免更多纠纷和责任进入执行程序。法院应该对其进行规范,引导其以正确的姿势进入执行。

靳四梅不赞成,因为债权文书形成后,自觉履约的行为千差万别,有了执行证书,法院按此执行不会出现纠纷。我们就遇到一个这样一个问题,被执行人说他在强制执行前已付申请人多笔钱,说我们多执行了他的钱,让她们对账申请人不配合,处分被执行人的房子他到处告状,好麻烦!

谭秋桂:我赞成取消。执行证书的实质作用是确定债权数额,并表示该债权可以进入强制执行程序,类似于域外的执行命令或执行文。执行命令或执行文应由公权力机关作出。现行由公证机构在核实债权文书履行情况后签发执行证书,一是有公证机构行使公权力之嫌,由公证机构命令法院执行显然不妥;二是公证机构的权威性不够,加上核实程序不规范,容易形成争议,由法院核实并发出执行命令,权威性更强;三是可以避免现行制度下执行证书的尴尬地位,解决执行证书被裁定不予执行的悖论。取消公证机构的执行证书后,公证债权文书执行的程序如下:债权人以公证债权文书为依据申请执行,法院对债务履行情况进行核实后发出执行命令(执行通知),债务人认为执行命令(执行通知)的内容有误的,提出执行异议。必须承认,这种改变后债务人异议案件会增加,但是只要下列不等式成立,改变就有价值:改变后债务人异议案件量(公证债权文书执行力异议案件量+债务人执行命令异议案件量) < 现行制度下(债权文书执行力异议案件量+公证机构核实程序异议案件量)。

陈冠兵@谭秋桂 您这个本质是对公证机构的不信任,那索性取消公证债权文书制度即可。参考一下,仲裁机构也不是公权力机构。仲裁裁决不是一样要靠法院执行。公证债权文书和执行证书的本质问题在于1,公证机构的审查天然地偏向申请人(申请人付费),被申请人的对抗机制不明显。实际上,被执行人对执行证书的异议完全可以在执行证书开具阶段提出,但是有多少人在这个阶段提呢。如果当事人自己不珍惜权利,为何要留到执行异议阶段去保护呢

赵秀举@谭秋桂 附议!公证机构的职能是预防纠纷,如果让它解决纠纷,走得有些远了。法院该做的,还得做,除非法院自认干得没公证机构好!德国债务人异议之诉中很大部分是有关公证文书的。

王利群@陈冠兵-方达上海 我觉得被执行人不在执行证书出具阶段提出异议,恰恰反映了谭老师说的公证机构权威性不够这一先天不足。还有您说的被申请人对抗机制不明显,也说明公证机构不是解决纠纷的机构

陈冠兵@王利群 不是权威性不够,是被申请人不珍惜权利。有很多人一审缺席,二审照样上诉,只是拖时间而已。公证机构权威性是否够应该留给市场去解决。

葛玉石:@陈冠兵-方达上海 现实中,往往债权人对公证机构的选择拥有更大的话语权,如果完全靠市场机制解决,可能会导致公证机关更倾向于维护债权人的利益,忽视对债务人权利的保障。加强法院在执行中对赋强公证债权文书的审查,有助于纠正执公证机构因市场竞争导致的权利保障失衡。

林晓青这在选择仲裁和法院方面也存在。

葛玉石区别在于仲裁机构和法院在程序上给予双方权利的保障要比公证机关更完善。权威性在于公证程序的完善,而非市场化机制。

靳四梅既然赋予公证赋强的权利,那就放权让它做,做好,做彻底,并且它必须做好,别再在数额上纠缠,形成另一种执行难因素。公证和法院一样是化解矛盾的重要途径和部门,法院在其它化解矛盾的部门没能产生很强作用的当下,实在是揽的太多,负重太重,做了很多不属于自己的事情。

董少谋首先承认执行证书不是执行依据!其次执行证书在于核对数额。第三作为申请条件。第四,当事人对执行证书数额有异议,法院完全可以再核实,不影响公证债权文书本身 。

雷运龙:在大家同意仅公证书作为执行依据,执行证书不属执行依据的前提下,从理论、逻辑、域外立法例来看,没有执行证书制度当然是无妨的。但考虑到执行证书制度在中国实行了近二十年,我的观察和评价是:有利有弊,利大于弊。故可将其作为核实、证明债务履行情况的制度予以延续。执行证书不作为执行依据,但可作为申请执行的形式要件之一。执行法院原则上在公证债权文书载明的债权数额范围之内,依执行申请书及执行证书确定应执行标的金额并开始执行。被执行人对此提出债务人异议(域外是债务人异议之诉)。请大家赐教。

赵玉东赞同执行证书作为申请执行形式要件,便于执行法官确定执行范围。

雷运龙:执行证书不作为执行依据,其理已明,不赘。其可作为申请执行形式要件之一的理据,一是公证机构依规定或约定的方式核实债务履行情况,其结果大多数是双方真实合意的,属实;在拟制合意的情况下,除非债权人不诚信,否则可信度较高。二是作为执行依据的作出部门,公证机构出具的执行证书作为申请执行的形式要件之一,无可厚非,更何况于后续执行的有实益。

百晓锋@雷运龙 完全赞同首先承认执行证书不是执行依据!其次执行证书在于核对数额。第三作为申请条件。第四,当事人对执行证书数额有异议,法院完全可以再核实,不影响公证债权文书本身 !

林晓青:执行依据应当是可执行内容明确,试问,单单一个赋强公证债权文书的话,执行内容是什么?如果取消执行证书,公证债权文书的履行情况的审查由法院负责的话,工作量其实并不比审理一个案件少多少,此,不可不察。

葛洪涛:@雷运龙 取消执行证书无疑逻辑上更清晰完美,但实践中意味着相关机构职能的调整,所以,各自的观点都有道理,可以理解。

公众号ID:hefatongyanS

互享学习心得、共寻法律通说

微信:wanghe2000410

本帖子中包含更多资源

您需要 登录 才可以下载或查看,没有帐号?立即注册

x
您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册

本版积分规则

国内网站建设费用联盟

© 2017-2018 cqydfl.com